E’ quanto emerge dalla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia[1] che ha accolto il ricorso di una società, mandataria di una costituenda associazione temporanea di imprese (ATI), esclusa dalla procedura per la mancanza nell’offerta del requisito previsto nel disciplinare di gara che – in conformità alla previsione dell’art. 93, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 – imponeva che l’offerta contenente la cauzione provvisoria del 2% dell’importo dell’appalto fosse corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.
Tale omissione non comporta, sostiene il Giudice amministrativo, l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016, con il pagamento di una sanzione pecuniaria.
E ciò in quanto l’impegno di un terzo, ovverosia del fideiussore, al rilascio della garanzia non costituisce un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara.
E se le conclusioni alle quali perviene il Collegio sono confortate dalla giurisprudenza formatasi nella vigenza del pregresso codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), le medesime conclusioni trovano ancor più conferma nella circostanza che è il decreto correttivo al codice dei contratti pubblici a evidenziare come l’evoluzione legislativa è nel senso dell’ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza (cfr. il nuovo testo dell’art. 83, comma 9, così come introdotto dal D.Lgs. 56/2017 di correzione del D.Lgs. 50/2016).
[1] Sezione IV, 19.05.2017, n. 1125
